asdadadsadsads

Proprietà industriale: l'applicabilità del criterio del prezzo del giusto consenso 

Avv. Duilia Delfino

ll criterio del prezzo del giusto consenso

Con la recentissima sntenza n. 24635 del 13 Settembre 2021, la Suprema Corte di Cassazione affronta nuovamente l'annosa questione della liquidazione del danno fondata sul cd. 

"criterio del prezzo del giusto consenso" prevista dall'art.125 ,comma 2, del Codice Proprietà Industriale (C.P.I. ).

Il suddetto criterio consente al titolare di un marchio o di altro segno distintivo di richiedere al Giudice in via sussidiaria rispetto all'applicazione della disciplina civilistica del risarcimento del danno aquiliano, la liquidazione in proprio favore ed in via equitativa del danno derivante dalla contraffazione del proprio segno distintivo. 

La Suprema Corte si troca quindi a dare una interpretazione della norma in questione all'interno di una vocenda che ha per oggetto la contraffazione di un marchio e, che vede contrapposte due società che si occupano del settore dell'abbilgliamento: la Fenicia S.P.A. , titolare di un noto marchio, e la Dema s.r.l.

Il prefato organo giustiziale, dopo aver proceduto alla disamina della questione insorta tra le due società, arriva alla conclusione che la liquidazione del danno di cui all'art. 125 C.P.I., comma 2, si concretizza attraverso la corresponsione al danneggiato di una somma globale che viene stabilita in base agli atti di causa ed alle presenzioni che ne derivano; presunzioni che possono basarsi anche soltanto sugli elementi indiziari offerti dal danneggiato medesimo. Ne consegue che il danno risarcibile secondo il criterio del prezzo del giusto consenso non può mai essere astrattamente calcolato, ma, invce,  va provato quantomeno mediante l'ausilio di semplici presunzioni.

La vicenda giudiziaria: i tre gradi di giudizio

La vicenda oggetto di disamina inizia con la citazione in giudizio davanti al Tribunale di Torino da parte di Fenicia S.P.A. , società titolare di un noto marchio di abbigliamento, nei confronti di Dema s.r.l. società operante nel medesimo settore.

Fenicia ritendo Dema responsabile di contraffazione del proprio marchio e autrice di concorrenza sleale chiedeva che la società convenuta venisse condannata al risarcimento dei danni provocate dalle condotte e dai comportamenti scorretti assunti all' interno del mercato dall'abbigliamento ngli anni 2010 e 2011.

Il Tribunale adito, nell'analizzare la questione, riscontrava che Dema s.r.l. aveva posto in essere atti di concorrenza sleale dato che la Società convenuta aveva usato il marchio di titolarità di Fenicia sui prodotti da essa commercializzati e sulle insegne dei propri negozi, di guisa che esso giudice di prime cure accoglieva la domanda attorea e condannava la convenuta al risarcimento del danno.

L'entità del risarcimento del danno, invece, veniva valutata sulla base del rapporto tra fatturato e utili conseguiti da Dema per gli anni relativi alle violazioni commesse da quest'ultima, sul cui risultato a sua volta veniva calcolata un'ipoteca royalty che Dema avrebbe dovuto pagare  a Fenicia qualora quest'ultima le avesse licenziato il marchio.

Dema s.r.l. a seguito della ricordata pronuncia di prime cure, proponeva appello limitatamente al capo della sentenza relatvo al risarcimento dei danni.

La Corte di appello accoglieva il gravame proposto da Dema in quanto a suo giudizio Fenicia non aveva dato prova del danno subito, atteso che non aveva allegato alcun fatto specifico a sostegno della domanda risarcitoria. Difatti, a giudizio del giudice di secondo grado l'appellata Fenicia si era limitata a sostenere che il danno emergente comprendesse il costo supportatato dalla stessa pe accertare l'illecito e la diluizione del potere distintivo del marchio, e che il lucro cessante si sostanziasse  nel mancato guadagno derivante dal calo delle vendite dei prodotti rapportato allo andamento della commercializzazione futura dei prodotti all'interno del mercato.

Secondo la Corte di appello, la Fenicia non aveva provato il lucro cessante e, quindi, non potendosi applicare il criterio equitativo di risarcimento per l'assenza dei presupposti indicati nell'art. 125 comma 2 C.P.I. , la stessa Società appellata era stata condannata a restituire a Dema una somma pari ad Euro 250.471,71.

Avverso la pronuncia della Corte di appello di Torino Fenicia propponeva ricorso in Cassazione contestando le risultanze della sentenza di secondo grado. La Suprema Corte, una volta esaminata la questione, rigettava il ricorso ritenendolo infondato poichè, a suo parere, Fenicia non aveva provato il danno  subito.

Tale danno secondo il giudizio del giudice di legittimità,non può essere liquidato tout court e, cioè valutato in astratto, ma deve essere stimato sulla base degli atti di causae della presunzioni offerte da danneggiato, anche attraverso elementi indiziari.

IL RAGIONAMENTO DELLA CORTE DI CASSAZIONE

La Suprema Corte, come già anticipato sopra, ha ritenuto il ricorso presentato da Fenicia S.P.A. infondato. L' organo giudicante è giunto a tale conclusione dopo aver fatto un raffronto fra il disposto dell'art. 125 C.P.I. che disponeva le fattispcie del risarcimento del danno e della restituzione dei profittidell'autore della violazione in materia di proprietà industriale, e quello dagli artt. 1223 e ss. codice civile che delineavano i generali criteri di risarcimento del danno previsti da nostro codice civile.

La Corte, nel raffrontare le norme sopra citate, evidenzia come il giudice di prime cure, al contrario della Corte di Appello, una volta accertata la contraffazione, si sia erroneamente limitata a liquidare un risarcimento del danno a favore della Fenicia S.p.a. secondo il criterio di equità limitato a liquidare uin risarcimento del danno a favore della S.p.a. Fenicia secondo il criterio di equità di cui all'art. 125, comma 2, C.P.I. senza tuttavia dornire alcuna motivazione su come fosse giunto a tale determinazione. Infatti, la attrice/ticorrente, a parere della Cassazione, non solo era sta in grado di fornire prova diretta dei danni subiti, ma, addirittura, non era riuscita neanche a dare prova alcuna del danno subito neppure attraverso l'ausilio di elementi indiziari in forza dei quali si potesse comunque giustificare il criterio forfettario previsto dall'art. 125, comma 2, C.P.I.

Il giudicato di primo grado, a giudizio del Supremo giudice di legittimità, è stato, dunque, correttamente ribaltato da Corte di Appello, atteso che Fenicia S.p.a. non è riuscita a fornire prova alcuna dei danni lamentati in forza della suddetta contraffazione di marchio, non essendosi peritata di allegare alcun documento volto a dimostrare l'esistenza di effetti pregiudizievoli. Feenicia, a prere del giudice di secondo grado, si era limitata a effettuare una generica denunzia per i danni subiti. La Corte di Appello ha dunque esaminato la domanda risarcitoria avanzata da Fenicia sia sotto il profilo del danno emergente, sia sotto quello del lucro cessante ed ha osservato che la ricorrente non aveva allegato alcun fatto specifico da cui sarebbero derivati i danni lamentati.

Il giudice di Appello - come correttamente ribadito dalla Cassazione - infatti ha stauito che le allegazioni fornite da Fenicia fossero del tutto generiche e non riferibili al caso concreto. In poche parole Fenicia non è riuscita a dimostrare il lucro cessante, vale a dire l'arricchimento del contraffattore ed il danno ad esso correlato.Tale danno pur potendosi in astratto liquidare equitativamente non poteva aver trovato concretizzazione in quanto risultava del tutto impossibile  ipotizzare astrattamente che ogni vendita realizzata da Dema fosse una vendita non realizzata da Fenicia.

Il pregiudizio del lucro cessante, anche se secondo l'art.125, comma 2, C.P.I. può essere determinato in un importo pari a quello che l'autore della contraffazioneavrebbe pagato se avesse ottenuto la licenza dal titolare del diritto in base al cd. criterio del "giusto pezzo" del consenso, deve, comunque, esssere correttamente dimostrato e non frutto di ipotesi astratte.

Ne consegue che alla luce di quanto occorso nel processo di meito, la  Suprema Corte, reputando corretto il giudizio della Corte di Appello, ha ritenuto che il danno richiesto da Fenicia non poteva essere considerato quale ipotesi di danno configirabilein re ipsa e, pertanto, il danneggiato non può mai essere esonerato dall'onere della prova, qualora pretenda di ottenere il risarcimento del danno de quo.

Difatti se si analizza attentamente il dettato dell'art. 125 dl C.P.I. comma 2, risulta evidente che il danneggiato ha, in ogni caso, l'onere di dimostrare il danno subito. La predetta norma dispone infatti che il giudice possa liquidare il danno rapportato alla somma globale stabilita in base agli atti di causa ed alle presunzioni  che ne derivano, unicamente sulla scorta quanto meno di elementi indiziari offerti dal danneggiato.

Tale danno, secondo la dottrina e la giurisprudenza si avvicina al cd. danno "concorrenziale" in quanto deriva anche esso da una alterazione dei fattori di mercato conseguenti allo illecito commesso dal contraffattore la cui condotta giustifica di per se l'irrogazione ddell'inibitoria anche in assenza di un danno economico attuale per il titolare del diritto violato.

Tuttavia il danno risarcibile ai sensi del 125, comma 2, C.P.I. nonostante le affinità con il danno concorrenziale, si distingue da quest'ultimo dal punto di vista risarcitorio in quanto per il concretizzarsi dallo stesso è richiesta un'alterazione attuale e concreta dei fattori di mercato. Ne consegue che se da un lato è vero che l'art. 125, comma 2, C.P.I. delinea una fattispecie di danno liquidabile equitativamente attraverso il  cd. criterio del giusto consenso ossia un parametro agevolatore dell'onere probatorio gravante sull'attore, dall'altro è anche vero che la suddetta liquidazione non può mai basarsi  su presunzioni astratte.

La Suprema Corte quindi non ha potuto che giustamente confermare quanto già statuito dalla Corte di appello, ovvero la liquidazione non può prescindere  dalla applicazione degli artt. 1123 Codice civile.

Tali artt. disciplinano la fattispecie del risarcimeto del danno sia con riferimento al profilo dela danno emergente sia per quanro attiene al lucre cessante e richiedono la sussistenza di un adeguiato rapporto di causalità tra l'illecito ed i danni sofferti ed allegati, secondo i criteri ordinari probatori specialmente  ove il danno debba essere valutato secondo equità.

 CONCLUSIONI

La Suprema Corte ha stauito che il concetto di equità rapportato alla liquidazione di un danno non può prescondere "dalla prova di un adeguato rapporto di causalità tra l'illecito ed i danni sofferti ed allegati secondo i criteri ordinari provatori." artt. 1223,1226,e 1227 codice civileequindi non potrà mai essere determinata in astratto. Difatti se così non fosse si snaturerebbe del tutto il caposaldo del nostro sistema processuale. La Suprema Corte ha dunque fugato ogni dubbio fornedo ai Giudici un corretto criterio di interpretazione nella liquidazione del del lucro cessante secondo equità.-

Blockchain e settori di applicazione

Scritto da Avv.tessa Delfino

Con il termine blockchain si definisce la tecnologia che sfrutta, in modo univoco e sicuro, le caratteristiche di una rete informatica di nodi atta a gestire e aggiornare un registro che a sua volta è strutturato in una catena di blocchi contenente dati ed informazioni.
In Italia la blockchain viene definita dall’articolo 8 ter  del Decreto Legge 135/2018 convertito nella legge 12 del 2019  che, al comma 1, inserisce la stessa all’interno della categoria delle tecnologie basate su registri distribuiti, ossia delle “tecnologie e  protocolli informatici che usano un registro condiviso, distribuito, replicabile, accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi crittografiche, tali da consentire la registrazione, la convalida, l’aggiornamento e l’archiviazione di dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili”.
In poche parole la blockchain è sostanzialmente un libro mastro nel cui sistema vengono registrate delle operazioni che non possono essere in alcun modo snaturate, modificate o manomesse. Le caratteristiche peculiari di questo sistema innovativo sono decentralizzazione, trasparenza, sicurezza, immutabilità e consenso.
Inoltre, la blockchain può essere applicata sia a beni virtuali, sia a beni materiali. In particolare questi ultimi sono suscettibili di essere dematerializzati, ossia trasformati in digitale, e di essere registrati e conservati.
Tale attività è foriera di plurime utilità in quanto rende agevole la constatazione della proprietà dei beni registrati e fornisce un quadro storico dei beni medesimi trascrivendone la sequenza cronologica di ognuna e tutte le eventuali alienazioni che dovessero intervenire; in pratica è come se ci si trovasse a consultare un registro notarile.
La blockchain, fino a poco tempo fa è stata associata esclusivamente al mondo dei bitcoin e delle transazioni. Tuttavia tale associazione è molto riduttiva dato che, a livello mondiale, si sta assistendo ad un’evoluzione e a un’affermazione della blockchain in molteplici settori quali ad esempio la cybersecurity, il diritto d’autore, il diritto industriale, il voto elettorale, il settore alimentare, il monitoraggio e la compravendita di armi e il settore delle P.P.A.A. e delle Università.
 
2. Smart contract: introduzione
In ambito giuridico, l’applicazione tecnologica del contratto che sfrutta il sistema blockchain prende il nome di smart contract o contratto intelligente. Il termine smart contract è stato coniato dall’informatico Nick Szabo nel 1996 per indicare “protocolli di transazione informatizzati che eseguono i termini di un contratto”.
L’idea innovativa dalla quale era partito Szabo, è stata quella di automatizzare l’esecuzione delle prestazioni contrattuali inserendo una serie di clausole contrattuali tradotte in codici all’interno di un software, al fine di rendere impossibile l’inadempimento di una delle parti. In ragione di ciò l’informatico ha proposto di agganciare tali contratti ai beni digitali in maniera tale da svincolarne la conclusione dall’agire umano. Per rendere ciò possibile, occorre affiancare le tecniche crittografiche alle firme elettroniche in modo da poter attribuire con assoluta certezza la paternità delle transazioni alle parti e garantire la sicurezza delle transazioni medesime.
Prima dell’idea proposta da Szabo, quindi intorno all’inizio degli anni ‘90, si parlava non di contratti intelligenti, ma di un mero assemblaggio di documenti legali attraverso un software, il cui compito era semplicemente quello di ridurre al minimo l’immissione dei dati, il tempo di redazione dei documenti e gli eventuali errori umani. In buona sostanza si trattava di un software utilizzato per l’automazione di documenti che estraeva le informazioni giuridiche attraverso un questionario generato dal sistema che restituiva il documento agli utenti.
Gli smart contract rappresentano, quindi, l’evoluzione del sistema di assemblaggio dei documenti sopra ricordato e trovano una loro funzionale e organica definizione nella norma di cui all’articolo 8 ter comma 2 del D.L. 135/2018, convertito nella legge 12 del 2019.
Lo smart contract è dunque “un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse”.
Questo tipo di contratto ha anche il vantaggio di soddisfare l’essenziale carattere della forma scritta e lo fa, previa identificazione informatica delle parti interessate, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’Agenzia per l’Italia digitale che consiste nell’uso di tecnologie basate su registri distribuiti che consentono, a loro volta, la memorizzazione dei documenti informatici.  
Tale processo produce gli effetti giuridici della validazione temporale elettronica di cui all’articolo 41 del Regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento e del Consiglio d’Europa del 23 luglio 2014, rendendo lo smart contract valido all’interno dell’UE.
 
3. Smart contract: caratteristiche e applicazione della tecnologia blockchain
Gli smart contract si basano sulla logica del “if-this- then-that”, vale a dire che al verificarsi di un presupposto (this) previsto all’interno del contratto ne consegue un risultato (that). Tali contratti hanno dunque la capacità di far rispettare le proprie clausole e di avere pronta ed immediata esecuzione senza il supporto di una parte esterna.
Ad esempio, se una clausola prevede che una parte in caso di inadempimento debba versare una somma di denaro all’altra parte, nel momento in cui si verifica tale condizione, la somma pattuita a titolo di penale verrà versata automaticamente dal conto della parte inadempiente a quello della parte adempiente.
In poche parole gli smart contract sono simili ai contratti tradizionali in quanto sono costituiti da clausole, ma si differenziano da questi ultimi in quanto caratterizzati dalla peculiarità di essere programmati elettronicamente e di essere inseriti su registri distribuiti. La registrazione dei contratti intelligenti permette infatti di attivare automaticamente le azioni ad essi riconnesse non appena si verificano le condizioni concordate, senza, peraltro, che le parti debbano porre in essere verifiche o attivare procedure cartacee o manuali.
Nello specifico avviene che due o più parti che identificano un interesse comune, stilano uno smart contract ed inseriscono al suo interno delle clausole contenenti le condizioni e gli effetti desiderati. Successivamente inseriscono lo smart contract nella Blockchain prescelta che a sua volta diventa il garante del contratto. Nel momento in cui la rete ottiene il consenso delle parti, il contratto esegue automaticamente le condizioni in esso previste e dopo l’esecuzione di queste ultime la Blockchain viene aggiornata dalla modifica di stato del sistema ovvero da atto del perfezionamento del contratto.
Attraverso la tecnologia blockchain il contratto assume una forma direttamente tecnologica, diversa dal linguaggio naturale (che è quello con cui l’essere umano si esprime normalmente nonché quello utilizzato nei contratti cartacei).
Ovviamente l’intervento umano è sempre necessario, almeno nella fase iniziale, in quanto sono le parti stesse a decidere di comune accordo i termini del contratto.
Innanzitutto, le parti, per poter stipulare uno smart contract devono essere in possesso di un account, ossia di un indirizzo in grado di identificare una persona, un’entità o un gruppo di persone che successivamente andrà a interagire con la blockchain. Successivamente all’interno dello smart contract vengono inseriti i beni oggetto di contratto o “assets”, che ricomprendono beni materiali, servizi, fatture e unità di valore scambiate. I beni inseriti nel contratto rappresentano quindi un insieme di valori scambiati e posseduti da una o più parti. Queste ultime, a loro volta, posseggono la chiave crittografica che consente loro di dar luogo al regolamento di un contratto che nel caso di specie deve intendersi come una sequenza logica di azioni che si occupa di porre in relazione il trasferimento di valuta coi dati tra le parti (accounts).
Il ruolo degli account è quello di identificare le parti, e di inviare al registro mastro aggiornamenti, che consistono in transazioni autorizzate, modificandone cosi lo stato. Le transazioni, prima di essere inviate al registro, vengono verificate nella loro integrità attraverso l’analisi ed il controllo dei dati contenuti al loro interno. Successivamente vengono tutte aggregate e sequenziate all’interno di un blocco.
Tutte le transazioni presenti sul libro mastro sono firmate digitalmente dal titolare di un account sulla rete. Ciò garantisce sia l’autenticazione della persona, in quanto chi non è parte della transazione non può accedervi, sia l’integrità della prestazione, in quanto la ricevuta della transazione non può essere modificata dopo che è stato eseguito il pagamento e sia l’immutabilità del contratto, in quanto eventuali modifiche poste in essere sulla transazione invalideranno la firma dell’emittente e la transazione medesima.
Per quanto riguarda le singole clausole contrattuali vengono discusse ed approvate da entrambe le parti prima di essere immesse nella catena. Una volta approvate, le stesse vengono inserite nel primo blocco ed è qui che avviene la trasformazione delle singole clausole da linguaggio naturale in linguaggio crittografato in grado di essere compreso dal sistema blockchain.
Le parti quindi immettono nella catena, attraverso le proprie chiavi crittografiche, le clausole che intendono eseguire nel contratto e le operazioni che il sistema svolgerà in automatico nel caso di violazione delle suddette clausole attraverso la sequenza “if/then”. Ne consegue che se il sistema registra la concreta realizzazione del fatto contenuto all’interno della clausola, il contratto progredisce; al contrario se, invece si viola il contenuto della clausola il contratto ex se provvederà ad esperire i rimedi previsti dalle parti stesse o dalla legge. Inoltre i dati relativi al contratto vengono salvati grazie all’ausilio di un sistema “backup” che evita il configurarsi di una situazione in cui una parte vanti l’esistenza un contratto con alcune clausole e l’altra parte vanti lo stesso contratto ma con clausole diverse.
Il contratto, una volta registrato, viene anche duplicato, in modo tale che, anche in caso di modifiche, risulti sempre chiaro quale sia l’originale condiviso dalle parti stesse.
Infine su ogni dispositivo-nodo di ciascun partecipante, viene memorizzata anche una copia dell’intero registro in maniera tale che ogni record informativo contenga sia la copia delle transazioni e dei dati corrispondenti in un formato prestabilito, sia il blocco contenente le transazioni eseguite in ordine temporale, protetto da un codice Hash.
 
4. Smart contract e contratti tradizionali: estensione delle leggi codicistiche
Gli “smart contract” non godono di una disciplina giuridica autonoma, per questo alcuni ordinamenti hanno cercato di disciplinarli assimilandoli ai contratti tradizionali. Ciò, però, non è sempre agevole in quanto, anche se in linea di principio i requisiti essenziali sono i medesimi, sussistono comunque delle differenze tra le due tipologie contrattuali.
Tuttavia se si analizza la disciplina prevista dall’ordinamento italiano si evince che i requisiti essenziali del contratto previsti dal nostro Codice Civile possono tranquillamente applicarsi agli smart contract. Ne consegue che le nostre norme possono costituire la base giuridica per poter sviluppare una normativa ad hoc che tuteli a 360 gradi anche queste forme contrattuali.
Secondo l?articolo 1325 Codice Civile il primo requisito del contratto è costituito dall’accordo tra le parti mentre il secondo è quello della volontà delle parti che ne sostanzia il fondamento, e l’essenza del contratto medesimo. Ne consegue che le parti sono libere di decidere se, e in che modo, il contratto debba incidere sulle proprie sfere giuridiche.
Tuttavia nell’ambito dell’accordo, inteso come volontà contrattuale delle parti perfezionata, occorre distinguere tra due fattispecie: il caso in cui la volontà contrattuale dichiarata sia stata direttamente trasmessa per via elettronica e il caso in cui, invece, sia stata formata attraverso un sistema informatico e successivamente trasmessa così come avviene per gli smart contract. Nel primo caso, dato che la volontà contrattuale è già? formata, il sistema informatico o telematico si connota quale semplice mezzo di trasmissione. Ciò, peraltro, non determina alcun rilevante problema nell’individuazione del configurarsi della volontà contrattuale e, quindi, dell’accordo così come disciplinato dal codice civile.
Nel secondo caso, invece, la volontà? contrattuale si forma direttamente tramite il sistema informatico che successivamente la trasmette. In questa ipotesi, occorre dunque distinguere due momenti distinti: e cioè il momento in cui si forma la volontà contrattuale e il momento della dichiarazione della volontà contrattuale all’interno del registro.
Tale distinzione determina non pochi problemi per quanto riguarda l’applicazione della disciplina dei vizi della volontà così come disciplinata dall’articolo 1390 Codice Civile in quanto risulta arduo individuare l’elemento soggettivo che è appunto rappresentato dalla volontà delle parti.
Oltretutto è anche difficile determinare se un eventuale errore possa riguardare il momento di formazione della volontà comune, il che costituirebbe un’ipotesi di annullabilità, ovvero se l’errore sia soltanto formale, come può essere l’errore intervenuto nel dichiarare la volontà, non potendo, quindi, applicarsi in questa seconda circostanza l’ipotesi della disciplina dei vizi, in quanto non si prefigura un errore determinante del consenso.
Non sembra invece destare particolari problemi il caso in cui, sia lo stesso software a gestire la conclusione automatica del contratto, come avviene per gli smart contract. In questo caso, infatti, la fase di programmazione, intesa come definizione del programma, coincide anche con la fase di formazione di volontà contrattuale all’interno della rete. Ne consegue che sono dunque le parti stesse a decidere il tipo di software e le clausole contrattuali da utilizzare. In tal modo si va perfezionare la volontà contrattuale con l?utilizzazione dello stesso procedimento.
Detta prospettiva è stata criticata da una parte minoritaria della dottrina (Renato Borruso, fautore della teoria dell’imprevedibilità del computer) che considera la volontà inserita nel contratto come una volontà condizionata al verificarsi di determinati eventi, nel senso che la volontà del programmatore trasferita e depositata nel programma, deve intendersi condizionata, visto che è impossibile che il programmatore medesimo possa prevedere tutte le possibili decisioni del computer. In verità, va subito detto che tale ipotesi di pensiero non trova applicazione negli smart contract in quanto il software è corretto e affidabile, grazie al sistema della blockchain che lo rende quindi assolutamente prevedibile.
Al contrario, secondo la dottrina prevalente, una volontà può definirsi condizionata, in senso giuridico, solo quando il contratto è già stato perfezionato. Invece nella fase di negoziazione, anche se le parti esprimono ciascuna la propria volontà, il contratto non è ancora perfezionato, e di conseguenza non sussiste nessun tipo di obbligo o contratto tra la parte e il software (es. mandato o qualsiasi altro tipo di contratto) in quanto il software è privo di soggettività giuridica. E questo perché i contratti informatici, nella maggior parte dei casi, si perfezionano con l?avverarsi di un evento atteso che non appare possibile parlare di volontà condizionata quando il contratto non si è ancora perfezionato.
Con riferimento agli smart contract, prevale la seconda tesi ovvero quella a favore della formazione della volontà, in quanto i termini del contratto sono concordati dalle parti ed il contratto stesso non potrà perfezionarsi senza l?avverarsi di quanto è stato previsto in sede di negoziazione delle clausole dai contraenti. Inoltre, occorre ancora ricordare che in questi tipi di contratto il software di programmazione è automatizzato, e quindi non necessita di alcun intervento umano, pertanto in caso di violazione del contratto ove il software non possa porre rimedio, sarebbe comunque sempre possibile esperire i rimedi tradizionali previsti per le parti.
Come è ben noto l’accordo tradizionale disciplinato dall’articolo 1326 Codice Civile si perfeziona tramite lo schema classico di proposta/accettazione. Tale schema negli smart contract, si realizza istantaneamente in quanto le parti nello stilare il contratto sono concordi nel contenuto. Qualora non si perfezioni lo schema, non sarà possibile creare una blockchain e, quindi, avere uno smart contract. Per esempio, se Tizio e Caio che intendono sviluppare uno smart contract, immettono nel sistema due clausole diverse si verificherà una situazione di incongruità sia con il blocco precedente e sia tra le clausole immesse dalle due chiavi, di guisa che non sarà possibile avanzare con la catena e, di conseguenza, creare lo smart contract.
Un altro elemento essenziale del contratto è l’oggetto che, secondo l?articolo 1346 Codice Civile, deve essere “possibile, lecito, determinato o determinabile”. La “possibilità” dell’oggetto è ravvisabile sia in senso materiale, sia in senso giuridico. Difatti quando si stipula un contratto non è necessaria la sussistenza all’attualità del bene, ben potendosi configurare un?ipotesi in cui l?oggetto sia un bene futuro.
L?inesistenza del bene, invece, comporta l?impossibilità originaria del contratto, circostanza che si verifica quando l’oggetto è un bene insuscettibile di esistenza o identificazione. Per quanto riguarda invece l’ipotesi d’impossibilità sopravvenuta, si applica il principio di conservazione del contratto, quindi il contratto deve essere considerato valido, anche se temporaneamente impossibile, se la possibilità sopravviene prima della scadenza del termine o prima dell?avverarsi della condizione sospensiva.
L?oggetto deve essere altresì “lecito”, ossia il contratto non deve integrare una violazione di un divieto sancito dalla legge pena la nullità dello stesso. La “determinatezza” o “determinabilità” dell?oggetto, invece, costituiscono il terzo e ultimo requisito. L?accordo deve contenere informazioni sufficienti per far sì che il rapporto contrattuale sia determinato o determinabile. La determinabilità può anche non riguardare tutti i singoli aspetti del contratto, purché il nucleo essenziale del contratto venga stabilito direttamente dalle parti. In poche parole devono essere chiare la causa e la natura delle prestazioni principali. Inoltre, nei contratti in cui è richiesta la forma scritta “ad substantiam” la qualificazione della “determinabilità” del contratto viene valutata attraverso l’esame degli elementi del contratto stesso. Per quanto riguarda gli smart contract possono tranquillamente applicarsi i principi codicistici in quanto non configgono con la forma digitale.
Un ulteriore requisito essenziale del contratto è “la causa”, ossia la ragione pratica del contratto, cioè l?interesse che l?operazione contrattuale è diretta a soddisfare.
L?articolo 1322, comma 2 indica che “Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.” In base a questo assunto, quindi, indipendentemente dalla tipicità del contratto, la causa è un elemento essenziale e la sua mancanza comporta la nullità del contratto stesso. La causa è quindi la ragione concreta del contratto e tale principio si applica anche agli smart contract.
Ultimo requisito secondo la disciplina giuridica tradizionale, è la forma, “quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità”. La forma scritta “ad substantiam” è richiesta per una serie di contratti, come ad esempio quelli che hanno come oggetto beni immobili.
Per quanto riguarda gli smart contract si parla a “forma elettronica”, sulla cui definizione del termine esistono varie teorie. Secondo la prima “il documento elettronico è frutto dell’elaborazione della macchina, là dove l’operatore affidi ad essa l’atto, la dichiarazione o il dato” (V. Franceschelli), vale a dire che i documenti elettronici possono essere letti solo attraverso un elaboratore. Secondo un’altra teorica (E. Giannantonio), invece, esistono tre tipi di documenti informatici che si distinguono in ragione all?input, in base al tipo di elaborazione nonché e in base all?output.
Nell’ambito di questi ultimi vi è una distinzione tra documenti elettronici in senso stretto e documenti elettronici in senso lato, o documenti informatici. I documenti elettronici in senso stretto sono documenti memorizzati in forma digitale e non direttamente percepibili dall’uomo, mentre, i documenti elettronici in senso lato, sono quei documenti che non necessitano di un intervento di apposite macchine traduttrici per essere compresi.
A livello internazionale, l?UNCITRAL (la Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale) si è occupata di fornire una definizione di forma elettronica e di come trattare i problemi giuridici che ne derivano attraverso il fuctional equivalent approach, procedimento questo che consiste nell’individuare, caso per caso, la funzione della scrittura e la sua sostituibilità con la forma elettronica. Secondo l’articolo 2702 del nostro Codice Civile, il requisito della forma scritta è soddisfatto quando il documento è scritto e sottoscritto dalle parti.
Il Decreto Legislativo 13 dicembre 2017, n. 217, recante le modifiche e le integrazioni al “Codice dell?Amministrazione Digitale” è intervenuto in ordine a questo aspetto. Attualmente, infatti, l’articolo 20 della prefata normativa, dispone  che il documento informatico soddisfi il requisito della forma scritta  che fa piena prova ai sensi dell’articolo 2702 Codice Civile, anche qualora detto documento sia “formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall?AgID ai sensi dell?articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore”.
Secondo questa disposizione, quindi, il documento rispetta i requisiti previsti dall’articolo 2702 Codice Civile anche quando il suo autore sia previamente identificato e il processo di creazione del documento garantisca l’identità e l?immodificabilità del documento creato. Ciò avviene nel caso dello SPID che utilizza la tecnologia blockchain e consente l’identificazione del cittadino a cui viene affidata un’identità digitale perché diventa così possibile identificare informaticamente il soggetto. Ne consegue che blockchain è atta a garantire l?immodificabilità, l’integrità e la sicurezza del documento e la riconducibilità all’autore anche se tuttavia è priva di un certificato elettronico che ricolleghi una firma elettronica al soggetto a cui è stata rilasciata.
Tuttavia le recenti modifiche in tema di rapporti tra i cittadini e PP.AA. e l’influenza dell’ Unione Europea hanno favorito esponenzialmente l’applicazione di questa tecnologia aprendo numerose vie alla possibilità di classificare la forma digitale crittografata, tipica della tecnologia blockchain, come forma scritta secondo il Codice Civile e, anche se ad oggi non è  stata emanata alcuna pronuncia in tema di blockchain nello specifico, è auspicabile tanto un’estensione della normativa attuale agli smart contract oppure la determinazione di una regolamentazione ad hoc.
 
5. Smart contract: criticità
Gli smart contract, nonostante costituiscano una vera e propria innovazione tecnologica, presentano, però, alcune criticità che si sta cercando di superare nel senso che se da un lato detti contratti  assicurano una maggiore certezza, trasparenza, prevedibilità e affidabilità che consentono di risparmiare un considerevole quantitativo di risorse nelle fasi della negoziazione e di esecuzione contrattuale, accelerare le prestazioni e diminuire notevolmente le probabilità di inadempimento delle parti e il verificarsi di controversie e dispute tra le parti, dall’altro appaiono indiscutibilmente meno elastici e non consentono di preservare dei margini di necessaria interpretazione di cui il contratto non può fare a meno.
Difatti, l’immutabilità e l’irrevocabilità che caratterizzano gli smart contract costituiscono i punti di maggiore criticità poiché scattano automaticamente nel momento in cui gli stessi sono inseriti all’interno della piattaforma blockchain. Successivamente all’inserimento, infatti, si determina l’automatica esecuzione delle prestazioni che rende inutilizzabile l’eccezione di inadempimento.
Alcune blockchain più avanzate (come ad es. Ethereum), hanno cercato di risolvere questo problema inserendo una specifica funzione la c.d. kill o funzione di autodistruzione dello smart contract che mira a rimuovere i programmi non più impiegati, al fine di migliorare le performance della blockchain. Suddetta funzione si attiva dal nodo che ha creato lo smart contract, tramite l’inoltro di una transazione con l’inserimento nella blockchain del corrispondente codice elettronicamente firmato.
Ciò consente alle parti di inserire la funzione di autodistruzione all’interno dello smart contract e eventualmente di prevedere, in un accordo a latere, i casi in cui attivarla in modo da consentire alla parte adempiente, nel momento in cui la prestazione non venisse erogata, di adire alle vie legali per ottenere sia la risoluzione contrattuale sia “l’eliminazione” del contratto dalla blockchain mediante la funzione di autodistruzione.
Alla luce di quanto sopra, la risoluzione dello smart contract assume connotati diversi rispetto alla risoluzione del contratto tradizionale, in quanto la cessazione dell’efficacia dello stesso tra le parti non avviene automaticamente a seguito di una pronuncia, ma presuppone che la parte che ha creato e inserito lo smart contract nella blockchain realizzi delle azioni positive.
Ne consegue che l’irreversibilità delle transazioni effettuate mediante smart contract consentirebbe alle parti di esperire solo rimedi a carattere restitutorio.
Inoltre nel caso di prestazioni infungibili, la parte adempiente dovrebbe poter accedere alla chiave privata della controparte oppure alla password del computer in cui è conservata.
Un altro aspetto controverso è dato dalla trasposizione del linguaggio dell’uomo al linguaggio formale impiegato per la stesura degli smart contract.
La criticità emerge in quanto le parti di un accordo non hanno le conoscenze e le competenze tecnico-digitali richieste per questo tipo di contrattazione e pertanto si troverebbero nella condizione di non poter agevolmente predisporre l’operatività e gli effetti prodotti dallo smart contract. Tali difficoltà comportano la necessaria presenza di terzi intermediari che, in qualità di programmatori o prestatori di servizi, si adoperano nel trasformare il linguaggio naturale in linguaggio formale comprensibile alla macchina, il che rappresenta un evidente paradosso dato che la finalità dell’utilizzo della tecnologia sarebbe quello di escludere l’intervento di terzi.
Il ruolo del terzo, poi, oltre a rivelarsi un ulteriore costo per le parti viene a configurate un nuovo concetto di fiducia in quanto le parti affiderebbero il contratto ad un altro soggetto.
Inoltre, potrebbero anche verificarsi situazioni in cui le istruzioni impartite ai programmatori e/o ingegneri informatici siano sottoposte a processi di semplificazione per agevolare la comprensione e l’esecuzione ad opera del sistema informatico. Tale attività creerebbe non pochi problemi perché semplificando il linguaggio potrebbero scaturire risultati inattesi e/o indesiderati.
Ulteriori criticità sono rappresentate dalla decentralizzazione della blockchain, e nello specifico riguardano l’attribuzione/definizione del sistema giuridico effettivamente applicabile e la difficoltà nel determinare correttamente il giudice territorialmente competente.
Alla luce, di quanto sopra lo smart contract ricava maggiore utilità e benefici in presenza di accordi che presentano un alto tasso di standardizzazione e con livelli di complessità bassa.
Difatti il primo smart contract che, è stato realizzato a Kiev nell’ottobre 2017 ha avuto ad oggetto la compravendita di un’immobile da remoto, quindi strutturalmente si è trattato di un contratto semplice.
 
6. Smart contract: conclusioni
Alla luce di quanto sopra, anche se ad oggi l’applicabilità degli smart contract è ristretta a contratti molto semplici e lineari, per via delle criticità precedentemente descritte, si auspica che, con l’implementazione della tecnologia e l’avvento di una disciplina legislativa più specifica gli smart contract e la tecnologia blockchain possano essere applicati anche a contratti più complessi, portando a compimento la rivoluzione giuridico-informatica che si sta delineando in questi ultimi anni.

Questo è un test di prova.....